Preterición no intencional del hijo concebido después del testamento

Nuestro equipo de HEREDEM Abogados Almería, nos revela qué ocurre cuando existe un testamento realizado por el causante años antes de tener un hijo más, el cual obviamente no figura en el mismo, siendo que dicho testamento no fue modificado por ningún otro posterior.

Esta situación jurídica, denominada preterición no intencional, se resuelve por los Tribunales de la siguiente forma:

Hay que distinguir entre preterición intencional y no intencional, aunque en el supuesto de hecho que analizamos, y en tanto que cuando se hizo testamento no había sido aun concebido si quiera este último hijo, está claro no se le dejó fuera del testamento de una manera intencional. Es por ello que hablamos en este caso de “preterición no intencional”.

Consecuencias

Las consecuencias son: se anulará la institución de heredero, con la excepción de la institución de heredero a favor del cónyuge que solo se anulará en cuanto perjudique las legítimas. Cabe recordar aquí la discutida naturaleza del derecho atribuido en usufructo, pues según la tesis mayoritaria la atribución de este derecho no confiere la cualidad de heredero sino de legatario. En ambos casos, la preterición no intencional implica según la doctrina la apertura de la sucesión intestada.

Así pues, se anulará la institución de heredero “pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título en cuanto unas y otras sea inoficiosas”.

Dudas de carácter general ante esta situación

Pero claro, esto así dicho genera las siguientes dudas:

– La referencia a mandas, como sinónimo de legados, incluye a los de parte alícuota.

– La institución de heredero en cosa cierta puede equipararse al legado ex artículo 768. No obstante, debe considerarse la tesis subjetiva que puede llevar a que un instituido en cosa cierta tenga la condición de heredero y el artículo 768 Código Civil es solo una presunción iuris tantum.

– La principal cuestión es qué debe entenderse por mejoras ordenadas por cualquier título. Así, es cuestionable si en una institución de heredero que comprendiera la totalidad de la herencia, la parte imputable a la mejora, o incluso también a la parte de libre disposición, no quedaría sujeta a anulación.

La norma se refiere a mejoras “ordenadas por cualquier título” lo que parece claramente referido tanto a las hechas a título de herencia como de legado.

Si admitiéramos esta posición, instituido heredero uno o varios de los hijos en toda la herencia y omitido no intencionalmente otro de ellos, este último solo podría reclamar su parte de legítima estricta, si consideramos que dentro del término mejora se incluye la parte de libre disposición, o la parte correspondiente de los tercios de legítima estricta y libre disposición, dejando subsistente la parte correspondiente al tercio de mejora.

Sin embargo, las Sentencias de 23 de enero de 2001 y 22 de junio de 2006, optan por la nulidad total de la institución de heredero. Esto podría justificar la opinión de que, a los efectos que analizamos, solo una disposición expresa de imputación de la institución al tercio de mejora quedaría a salvo de la anulación.

Nuestra opinión

A nuestro juicio, una institución de heredero universal a favor de un solo hijo o de varios por partes iguales no se puede entender como verdadero ejercicio de la facultad de mejorar, y, por lo tanto, no constituye mejora a estos efectos. Distinto sería el caso de que se hubiera instituido herederos testamentarios a varios hijos en cuotas desiguales, pues ello podría implicar una verdadera voluntad de desigualar o mejorar, aunque fuera tácita, lo que debería respetarse una vez producidos los efectos de la preterición. Así, si el testador reconoce su legítima estricta a uno de los hijos, instituye heredero a otro, y comete preterición no intencional de un tercero, se puede defender que el hijo instituido heredero en el testamento fue efectivamente mejorado, y no solo en el tercio de mejora sino también en el de libre disposición, admitiendo un concepto amplio de mejora como equivalente a desigualar a los hijos al modo del artículo 831 del Código Civil. En este caso, entiendo que el hijo preterido no intencionalmente solo podría reclamar su parte en la legítima estricta.

Según la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 9 de enero de 2014, el último párrafo del artículo 814, (a salvo las legítimas tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador), incluye cierta confusión, pero no puede intepretarse en un sentido que excluya la ineficacia total de las disposiciones patrimoniales en caso de preterición errónea, ni que reduzca la reclamación del preterido erróneamente frente al heredero testamentario a los dos tercios de legítima.

Descendiendo a lo que dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de enero de 2001, (ratificada por otra posterior de 31 de mayo de 2010, vemos que se reparte toda la herencia con el preterido, en tanto que indaga en cual fue la voluntad del causante. Y dice:

“…la inactividad del causante respecto a llevar a cabo un nuevo otorgamiento tras el nacimiento y reconocimiento de su sexto hijo en el año 1991 no puede servir de elemento interpretativo respecto al contenido de la voluntad testamentaria expresada el 2 de Diciembre de 1988. Por lo tanto, únicamente puede afirmarse que el testador fuera o no conocedor de las consecuencias jurídicas de su conducta se limitó a dejar las cosas como estaban y, pudiendo hacerlo, no volvió a testar al objeto de establecer diferencias en cuanto a las porciones hereditarias correspondientes a uno y otros hijos. Este silencio ha de interpretarse como conformidad de que se produjera el efecto que las leyes establecen para tales casos, que no es otro que el prevenido en el segundo párrafo, supuesto segundo del artículo 814 del Código Civil, como acertadamente ha entendido el Tribunal de instancia.”

Conclusión

Conclusión: habrá de indagarse en cual fue la voluntad del testador, de forma que habremos de atenernos caso por caso a las circunstancias concurrentes, si bien es cierto que el mero hecho de que el testador no modificase su testamento, no impide deducir que no tuvo voluntad de tratar al preterido de peor manera que al resto de hijos, teniendo pues este último hijo los mismos derechos hereditarios que el resto de hijos que sí están contemplados en el testamento.

Esperamos sea de su interés este estudio.

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