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Ventajas fiscales de la creación y transmisión de empresas y patrimonios familiares en Cantabria
Este breve artículo es una simple aproximación a las opciones fiscales básicas que tienen ante si los residentes en Cantabria a la hora de vender, donar o legar a sus parientes una empresa individual, un negocio profesional o participaciones de empresas familiares; o bien para donar cantidades en metálico destinadas a su creación o a la constitución de un patrimonio inicial.
Desde SuperAbogado, trataremos de dar respuesta al menos a las siguientes cuestiones:
- Qué es una empresa familiar.
- Qué normas fiscales en materia de transmisiones rigen en Cantabria.
- Cuándo se aplica la normativa cántabra en materia de sucesiones.
- Cuál es la norma vigente en Cantabria en materia de sucesiones y donaciones.
- Qué requisitos se exigen para las reducciones de la base imponible.
- Qué requisitos se exigen para las bonificaciones de la cuota.
- Que beneficios fiscales existen para la creación de empresas familiares.
- Qué especialidades existen en casos de crisis familiares.
¿Qué es una empresa familiar?
Partiendo de la base de que el derecho es lenguaje basta con distinguir el sustantivo del calificativo para comprender que la empresa familiar no es ni más ni menos que eso: una empresa. El adjetivo familiar alude a la particularidad de que la propiedad de los medios de producción y el control de los órganos de decisión se hallen en manos de un grupo de personas unidos entre si por vínculos familiares y que, además, esa familiaridad esté organizada, de modo que las decisiones adoptadas por la familia encuentren su reflejo en las que después tomará la compañía.
No existe en Europa, por ahora, una regulación normativa específica sobre la empresa familiar como tal y en España solo están regulados, aisladamente, algunos aspectos fiscales y mercantiles sobre la relación familiar de socios y administradores y la tributación de determinadas operaciones.
Podría decirse que la sociedad limitada es protagonista de la empresa familiar, pero no por imperativo legal, sino simplemente porque exige una menor inversión inicial y porque la normativa sobre transmisión de participaciones sociales es mucho más personalista y cerrada y, por tanto, más proteccionista del grupo fundador, que la de transmisión de acciones de la sociedad anónima, en la que su propio calificativo define su carácter no personalista y en la que, por principio, son odiosas las restricciones a la libre transmisibilidad.
Junto a la sociedad limitada hay también muchos ejemplos de empresas familiares con forma de sociedades civiles, constituidas ante notario y cuyos pactos son públicos, que han declarado el censo fiscal su creación y obtenido así el ansiado CIF letra “J” y que pueden incluso llegar a obtener complementariamente, en determinadas circunstancias, su inscripción en el Registro Mercantil. Estas sociedades civiles, únicas que están dotadas de personalidad jurídica, consiguen también que la propiedad del fondo común de sus bienes no constituya un simple condominio, sino que dichos medios de producción pasen a ser propiedad del patrimonio social y, a partir de ahí, servir también de vehículo a la expansión y desarrollo de pequeñas empresas familiares.
Lógicamente, un acercamiento riguroso a la figura de la empresa familiar exigiría, a continuación, estudiar las particularidades de la transmisión de participaciones, ya sea inter vivos o mortis causa, en las empresas de corte personalista, así como los derechos de separación, la exclusión del socio, etc., que exceden el objeto de estas notas que van dirigidas únicamente a señalar qué ventajas encuentra en la fiscalidad de Cantabria la creación y la transmisión de la empresa familiar o la constitución de un patrimonio inicial.
¿Qué normas fiscales en materia de transmisiones rigen en Cantabria?
La respuesta dependerá de si la transmisión de la empresa familiar va a efectuarse a título oneroso o lucrativo, porque estas notas están destinadas a la transmisión de la empresa familiar en Cantabria y ello no quiere decir que siempre y en todo caso los ascendientes la vayan a regalar, de modo que, en primer lugar, es preciso analizar qué tributación correspondería en caso de transmisión onerosa, por ajustado que sea el precio, y después llegaremos a la lucrativa, donde podremos encontrar las ventajas a que se refiere el título.
En la transmisión a título oneroso bastaría con decir que la normativa aplicable es la estatal de impuestos indirectos, IVA e ITPAJD, de modo que no hay diferencia entre la situación cántabra respecto de la estatal, por lo que están exentas de ambos tributos las transmisiones de participaciones en sociedades, salvo que a través de la transmisión de participaciones se trate de eludir la tributación propia de la enajenación de inmuebles. En este sentido el artículo 20.1.18º, k) de la Ley 37/92, del IVA dispone que estarán sujetas y exentas del Impuesto las siguientes operaciones financieras:
“k) Los servicios y operaciones, exceptuados el depósito y la gestión, relativos a acciones, participaciones en sociedades, obligaciones y demás valores no mencionados en las letras anteriores de este número, con excepción de los siguientes:
c’) Aquellos valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, realizadas en el mercado secundario, mediante cuya transmisión, se hubiera pretendido eludir el pago del impuesto correspondiente a la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores, en los términos a que se refiere el artículo 108[1] de la Ley del Mercado de Valores.”.
La referida letra c’) alude a la cláusula anti-elusión del anterior artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, actual artículo 314 del TR de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por RD-Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, que dice:
“1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
- Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones de valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial realizadas en el mercado secundario, que tributarán en el impuesto al que estén sujetas como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, cuando mediante tales transmisiones de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá, salvo prueba en contrario, que se actúa con ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente a la transmisión de bienes inmuebles en los siguientes supuestos:
- a) Cuando se obtenga el control de una entidad cuyo activo esté formado en al menos el 50 % por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
- b) Cuando se obtenga el control de una entidad en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 % por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
- c) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o de la ampliación de su capital social, siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales o profesionales y que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.”.
Por su parte, el artículo 45.1.B.9 del TR del ITPAJD, aprobado por RD-Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, dispone lo siguiente:
“Los beneficios fiscales aplicables en cada caso a las tres modalidades de gravamen a que se refiere el artículo 1 de la presente Ley serán los siguientes:
(…)
- B. Estarán exentas:
(…)
9ª. Las transmisiones de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.”.
Como consecuencia, la transmisión onerosa de participaciones sociales está exenta de tributación con arreglo a la normativa del IVA y del ITP.
Y en cuanto a los impuestos directos la eventual ganancia patrimonial que tendría que declarar el vendedor viene determinada por el artículo 37 LIRPF, a cuyo tenor:
“salvo prueba de que el importe efectivamente satisfecho se corresponde con el que habrían convenido partes independientes en condiciones normales de mercado, el valor de transmisión no podrá ser inferior al mayor de los dos siguientes:
- El teórico resultante del balance correspondiente al último ejercicio cerrado con anterioridad a la fecha del devengo del Impuesto.
- El que resulte de capitalizar al tipo del 20 % el promedio de los resultados de los tres ejercicios sociales cerrados con anterioridad a la fecha del devengo del Impuesto. A este último efecto, se computarán como beneficios los dividendos distribuidos y las asignaciones a reservas, excluidas las de regularización o de actualización de balances”
Como consecuencia, si no podemos probar que el precio fue el de mercado que partes independientes habrían convenido, el cálculo de la potencial ganancia se obtendrá restando del mayor valor de los tres ( importe efectivamente satisfecho; valor teórico contable (( es decir, el correspondiente a la división del patrimonio neto entre el número de participaciones y multiplicado por las transmitidas )); o capitalización al 20% el rendimiento medio de los últimos tres ejercicios ), el precio de adquisición; y la ganancia así calculada tributará al 19% hasta 6.000,00 €, al 21% hasta 50.000,00 € y al 23% en adelante.
A título lucrativo, en cambio, ya sea “inter vivos” o “mortis causa”, es decir, por donación o sucesión, la regulación es otra porque las Comunidades Autónomas están facultadas para introducir no solo bonificaciones de la cuota tributaria, sino también las reducciones de la base imponible que consideren convenientes, con la particularidad de que cuando las Comunidades Autónomas introduzcan tales reducciones se aplicarán con posterioridad a las reguladas por el Estado, de modo que la reducción mejorada sustituirá a la reducción estatal.
¿Cuándo se aplica la normativa cántabra en materia de sucesiones?
La Dirección General de Tributos, en su Consulta Vinculante V0350-17, de 09/02/2017, señala que el artículo 32.2 de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, por la que se regula el sistema de financiación de las Comunidades de Régimen Común y Ciudades con Estatuto de Autonomía y se modifican determinadas normas tributarias (B.O.E. del 19) establece, como punto de conexión para atribuir a una determinada Comunidad Autónoma el rendimiento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, “el territorio donde el causante tenga su residencia habitual a la fecha del devengo” (letra a), en cuyo caso y conforme establece el apartado 5 del mismo artículo “se aplicará la normativa de la Comunidad Autónoma en la que el causante o donatario hubiese tenido su residencia habitual conforme a lo previsto en el artículo 28.1.1º b) de esta Ley”.
Este último precepto atribuye la residencia habitual en el territorio de una determinada Comunidad Autónoma a aquel en que hayan permanecido durante un mayor número de días “del periodo de los cinco años inmediatos anteriores, contados de fecha a fecha, que finalice el día anterior al de devengo, en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones”.
De acuerdo con lo anterior habrá que determinar si el causante permaneció en el territorio autonómico de Cantabria durante un mayor número de días en el periodo comprendido entre el día anterior a su fallecimiento y los cinco años anteriores.
Y aquí aparece la pregunta trascendental: ¿ cómo se determina esa permanencia en el territorio ? La pregunta, como es lógico, encuentra igualmente su respuesta en la Dirección General de Tributos ( Consulta Vinculante V0725-12, de 09/04/2012 ) cuando establece que la acreditación de esa residencia habitual es cuestión de hecho y, por tanto, eminentemente probatoria (tal y como viene señalando el Tribunal Supremo en Sentencias de 19 de febrero de 1997, 29 de abril y 14 de noviembre de 1998 o en las de 7 y 9 de febrero de 2006), por lo que las alegaciones y pruebas al respecto deberán presentarse ante los órganos de la Administración tributaria en que se practique la autoliquidación.
En Cantabria (y en Asturias) se han dado dos casos, públicos y notorios, en los que fue preciso acudir a todo tipo de pruebas para acreditar la permanencia de sendos acaudalados causantes en el respectivo territorio durante un mayor número de días al año, que pasan por documentos, como los derivados del movimiento de los medios de pago ( el uso de las tarjetas en comercios del lugar de residencia ) la operativa bancaria, o la asistencia médica; y, en su caso, por testigos de la vida social, e incluso espiritual.
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¿Cuál es la norma vigente en Cantabria en materia de sucesiones y donaciones?
El Parlamento de Cantabria, en uso de la facultad de delegación de la potestad legislativa, establecida en el artículo 9.1 de la Ley Orgánica 8/1981, de 30 de diciembre, del Estatuto de Autonomía de Cantabria incluyó en la Ley de Cantabria 7/2007, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, en su disposición adicional primera, una autorización al Gobierno de Cantabria para que, en uso de las atribuciones establecidas en el artículo 18,d) de la Ley 6/2002, de 10 de diciembre, de Régimen Jurídico del Gobierno y de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria, y en el plazo de un año desde su entrada en vigor, elaborase el texto refundido de la Ley de Cantabria 11/2002, de 23 de diciembre, de medidas fiscales en materia de tributos cedidos por el Estado. Esta delegación incluyó además la facultad de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos.
En virtud de dicha autorización del Parlamento de Cantabria se aprobó el Decreto Legislativo 62/2008, de 19 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Medidas Fiscales en materia de Tributos cedidos por el Estado ( BOCT de 02/07/2008 ).
Desde entonces, con periodicidad anual, las leyes de Cantabria en materia de Medidas Fiscales y Administrativas: 6/2009, 11/2010, 5/2011, 1/2012, 10/2013, 7/2014, 6/2015 y 2/2017, han realizado una larga serie de reformas parciales, a veces contradictorias, e incluso técnicamente discutibles, hasta que finalmente el día 24 de enero de 2018, se publicó la Ley de Cantabria 9/2017, de 26 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas, por la que se modifican los artículos 5 ( reducciones de la base imponible ), 6 ( tarifa del impuesto ) y 8 ( bonificaciones ) de aquel texto refundido de la Ley de Medidas Fiscales en materia de tributos cedidos por el Estado, aprobado por Decreto Legislativo 62/08, de 19 de junio, ya citado, donde se regulan las particularidades del impuesto de sucesiones y donaciones en Cantabria.
El resultado de las sucesivas reformas, que sin duda exigirían ( en buena lógica y en aras a la necesaria claridad tributaria ) la promulgación de un nuevo texto refundido, es que, en lo tocante a la creación o transmisión de la empresa familiar:
a) Para obtener la base liquidable de una adquisición “mortis causa” se aplicará en la imponible ( además del resto de deducciones posibles ) otra reducción del 99% del valor de las empresas individuales, negocios profesionales incluidos los relacionados con la producción y comercialización en el sector ganadero, agrario o pesquero, o participaciones en entidades a los que sea de aplicación la exención regulada en el apartado octavo del artículo 4 de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, siempre que la adquisición se mantenga durante los cinco años siguientes al fallecimiento del causante, salvo que falleciese el adquirente dentro de este plazo.
b) Tal reducción será de aplicación a los cónyuges, descendientes o adoptados de la persona fallecida; en su defecto, cuando aquellos no existan, la reducción será de aplicación a las adquisiciones por ascendientes, adoptantes y colaterales, hasta el cuarto grado; e incluso, en defecto de todos ellos, cualesquiera adquirentes que simplemente mantengan la adquisición.
c) En los casos de transmisión gratuita de participaciones “ínter vivos”, a favor de familiares hasta el cuarto grado, de las empresas, negocios o participaciones antes definidas, se aplicará una reducción en la base imponible para determinar la liquidable del 99 % del valor de adquisición, siempre que concurran las condiciones siguientes:
- Que el donante tuviese sesenta y cinco o más años o se encontrase en situación de incapacidad permanente, en grado de absoluta o gran invalidez.
- En cuanto al donatario, deberá mantener lo adquirido y tener derecho a la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio durante los cinco años siguientes a la fecha de la escritura pública de donación, salvo que falleciera dentro de este plazo.
- Asimismo, el donatario no podrá realizar actos de disposición y operaciones societarias que, directa o indirectamente, puedan dar lugar a una minoración sustancial del valor de la adquisición.
- En estos mismos supuestos de adquisición lucrativa “inter vivos” de una empresa o negocio profesional señalados en este artículo ( nada dice la norma de la participación en entidades ) cuando no existan familiares adquirentes hasta el cuarto grado, y con los mismos requisitos recogidos en el precepto, los adquirentes que mantengan la adquisición tendrán igualmente derecho a la reducción del 99 %.
- Se disfruta, con carácter general, de una bonificación autonómica del 90 % de la cuota tributaria en las adquisiciones “mortis causa” de los contribuyentes incluidos en los grupos I y II del artículo 20.2.a) de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones ( con la excepción de las bases imponibles individuales inferiores a 100.000 euros, que gozarán de una bonificación del 100 % ); asimilando a los descendientes incluidos en el Grupo II a aquellas personas llamadas a la herencia y pertenecientes a los grupos III y IV, vinculadas al causante incapacitado como tutores legales judicialmente declarados; y asimilando a los cónyuges, a las parejas de hecho inscritas conforme a lo establecido en la Ley de Cantabria 1/2005, de 16 de mayo, de parejas de hecho de la Comunidad Autónoma de Cantabria.
- Se crea una bonificación del 99 % de la cuota tributaria hasta los primeros 100.000 euros donados, en las donaciones de metálico a descendientes y adoptados para la puesta en marcha de una actividad económica o para la adquisición de una ya existente o de participaciones en determinadas entidades; y la bonificación será del 100 % hasta los primeros 200.000 euros donados, para aquellas empresas que experimenten, durante los doce meses siguientes un incremento de su plantilla media total con respecto de la plantilla media de los doce meses anteriores y dicho incremento se mantenga durante un período adicional de otros veinticuatro meses.
- Y, aunque estrictamente no implica una ventaja “empresarial”, creo oportuno señalar aquí que:
- Se crea una bonificación autonómica del 99 % en la cuota tributaria en la donación de vivienda que vaya a constituir la residencia habitual del donatario, realizada a descendientes y adoptados, hasta los primeros 200.000 euros del valor real de la vivienda donada, o hasta los primeros 60.000 euros del valor real del terreno donado para construir una vivienda que vaya a constituir la residencia habitual del donatario.
- Y se crea una bonificación autonómica del 99% en la cuota tributaria en la donación de viviendas ( hasta 200.000 euros ) de terrenos para la construcción de la vivienda ( hasta 60.000 euros ); o bien de metálico para la adquisición de vivienda ( hasta 100.000 euros ) o de metálico para la adquisición de terrenos en que construir la vivienda ( hasta 30.000 euros ) siempre que vaya a constituir la residencia habitual del donatario y sea consecuencia de una ruptura matrimonial o convivencia de hecho.
En lo demás, es decir, en la normativa general del impuesto no expuesta en los anteriores apartados, rige en Cantabria el citado Decreto Legislativo 62/2008, de 19 de junio, de la Comunidad Autónoma de Cantabria.
Dicho Decreto legislativo regula de modo análogo a la norma estatal el resto de los elementos del impuesto, por lo que no precisa comentario en estas líneas.
¿Qué requisitos se exigen para las reducciones de la base imponible?
La primera diferencia la encontramos en que se trate de adquisiciones a título lucrativo, “mortis causa” o “inter vivos”, porque en el primer caso la reducción del 99% del valor de la base imponible alcanza a empresas, negocios y participaciones en entidades, incluso cuando en defecto de cónyuges, descendientes, ascendientes, o colaterales hasta el cuarto grado, el adquirente es un extraño, con tal de que mantenga la adquisición durante al menos cinco años.
En cambio, en las adquisiciones lucrativas “inter vivos”, no solo es menester que el donante tenga más de 65 años y que el donatario mantenga la adquisición al menos cinco años, sino que en el caso de parientes hasta el cuarto grado la reducción del 99% afecta al valor de empresas, negocios y participaciones en entidades, mientas que en el caso de extraños únicamente se aplica a los dos primeros casos.
Lógicamente, para completar el examen y el entendimiento de la cuestión conviene traer aquí, para facilitar su examen, el apartado octavo del artículo cuarto de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, puesto que solo a las entidades a las que sea de aplicación la exención regulada en dicha norma ( suficientemente analizada en otros artículos ) se les podrán aplicar las reducciones de la base imponible expuestas más arriba.
Dicha exención del artículo 4.8º de la Ley 19/1991 afecta a los siguientes supuestos:
“ Uno. Los bienes y derechos de las personas físicas necesarios para el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, siempre que ésta se ejerza de forma habitual, personal y directa por el sujeto pasivo y constituya su principal fuente de renta. A efectos del cálculo de la principal fuente de renta, no se computarán ni las remuneraciones de las funciones de dirección que se ejerzan en las entidades a que se refiere el número dos de este apartado, ni cualesquiera otras remuneraciones que traigan su causa de la participación en dichas entidades.
También estarán exentos los bienes y derechos comunes a ambos miembros del matrimonio, cuando se utilicen en el desarrollo de la actividad empresarial o profesional de cualquiera de los cónyuges, siempre que se cumplan los requisitos del párrafo anterior.
Dos. La plena propiedad, la nuda propiedad y el derecho de usufructo vitalicio sobre las participaciones en entidades, con o sin cotización en mercados organizados, siempre que concurran las condiciones siguientes:
a) Que la entidad, sea o no societaria, no tenga por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario. Se entenderá que una entidad gestiona un patrimonio mobiliario o inmobiliario y que, por lo tanto, no realiza una actividad económica cuando concurran, durante más de 90 días del ejercicio social, cualquiera de las condiciones siguientes:
Que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o
Que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades económicas.
A los efectos previstos en esta letra:
Para determinar si existe actividad económica o si un elemento patrimonial se encuentra afecto a ella, se estará a lo dispuesto en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
Tanto el valor del activo como el de los elementos patrimoniales no afectos a actividades económicas será el que se deduzca de la contabilidad, siempre que ésta refleje fielmente la verdadera situación patrimonial de la sociedad.
A efectos de determinar la parte del activo que está constituida por valores o elementos patrimoniales no afectos:
1.º No se computarán los valores siguientes:
Los poseídos para dar cumplimiento a obligaciones legales y reglamentarias.
Los que incorporen derechos de crédito nacidos de relaciones contractuales establecidas como consecuencia del desarrollo de actividades económicas.
Los poseídos por sociedades de valores como consecuencia del ejercicio de la actividad constitutiva de su objeto.
Los que otorguen, al menos, el cinco % de los derechos de voto y se posean con la finalidad de dirigir y gestionar la participación siempre que, a estos efectos, se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales, y la entidad participada no esté comprendida en esta letra.
2.º No se computarán como valores ni como elementos no afectos a actividades económicas aquellos cuyo precio de adquisición no supere el importe de los beneficios no distribuidos obtenidos por la entidad, siempre que dichos beneficios provengan de la realización de actividades económicas, con el límite del importe de los beneficios obtenidos tanto en el propio año como en los últimos 10 años anteriores. A estos efectos, se asimilan a los beneficios procedentes de actividades económicas los dividendos que procedan de los valores a que se refiere el último inciso del párrafo anterior, cuando los ingresos obtenidos por la entidad participada procedan, al menos en el 90 %, de la realización de actividades económicas.
b) Que la participación del sujeto pasivo en el capital de la entidad sea al menos del 5 % computado de forma individual, o del 20 % conjuntamente con su cónyuge, ascendientes, descendientes o colaterales de segundo grado, ya tenga su origen el parentesco en la consanguinidad, en la afinidad o en la adopción.
c) Que el sujeto pasivo ejerza efectivamente funciones de dirección en la entidad, percibiendo por ello una remuneración que represente más del 50 % de la totalidad de los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal.
A efectos del cálculo anterior, no se computarán entre los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal, los rendimientos de la actividad empresarial a que se refiere el número uno de este apartado.
Cuando la participación en la entidad sea conjunta con alguna o algunas personas a las que se refiere la letra anterior, las funciones de dirección y las remuneraciones derivadas de la misma deberán de cumplirse al menos en una de las personas del grupo de parentesco, sin perjuicio de que todas ellas tengan derecho a la exención.
La exención sólo alcanzará al valor de las participaciones, determinado conforme a las reglas que se establecen en el artículo 16.uno de esta Ley, en la parte que corresponda a la proporción existente entre los activos necesarios para el ejercicio de la actividad empresarial o profesional, minorados en el importe de las deudas derivadas de la misma, y el valor del patrimonio neto de la entidad, aplicándose estas mismas reglas en la valoración de las participaciones de entidades participadas para determinar el valor de las de su entidad tenedora.
Tres. Reglamentariamente se determinarán:
a) Los requisitos que deban concurrir para que sea aplicable la exención en cuanto a los bienes, derechos y deudas necesarios para el desarrollo de una actividad empresarial o profesional.
b) Las condiciones que han de reunir las participaciones en entidades.”
Finalmente, al igual que en el apartado dedicado a las transmisiones onerosas, procede analizar si el donante tiene obligación de declarar en su autoliquidación del IRPF la eventual ganancia por la diferencia entre el valor de transmisión y el de adquisición y la respuesta es que no. Es obvio que en la transmisión lucrativa mortis causa no se genera, porque no se puede originar plusvalía alguna al fallecido; y en las transmisiones lucrativas “inter vivos” tampoco porque, como en el caso anterior, lo excluye el artículo 33.3 de la Ley 35/ 2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, cuando regula que no existe ganancia – ni pérdida – patrimonial: 1) con ocasión de transmisiones lucrativas por causa de muerte del contribuyente; 2) ni con ocasión de las transmisiones lucrativas de empresas o participaciones a las que se refiere el apartado 6 del artículo 20 de la Ley del ISD.
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¿Qué requisitos se exigen para las bonificaciones de la cuota?
Sin duda la ventaja fundamental de la norma cántabra, como ya he explicado más arriba, estriba en la bonificación del 90 % de la cuota tributaria que se establece, con carácter general, en las adquisiciones “mortis causa” de los contribuyentes incluidos en los grupos I y II y que dicha bonificación asciende al 100 % en los casos de bases imponibles individuales inferiores a 100.000 euros.
Es por ello que si en los casos anteriormente expuestos no se cumplieran los todos los requisitos exigidos para la reducción de la base imponible de la sucesión de la empresa familiar, la bonificación de la cuota, instaurada con carácter general, convierte cualquier tributación en testimonial, siempre que los adquirentes “mortis causa” estén incluidos en los grupos I y II ( sin olvidar que se asimilarán a los descendientes aquellas personas llamadas a la herencia y pertenecientes a los grupos III y IV, vinculadas al causante incapacitado como tutores legales judicialmente declarados; y que se asimilan a los cónyuges, a los efectos de aplicación de esta bonificación autonómica de la cuota tributaria, las parejas de hecho inscritas conforme a lo establecido en la Ley de Cantabria 1/2005, de 16 de mayo, de parejas de hecho de la Comunidad Autónoma de Cantabria ).
Y en lo tocante a los “patrimonios” no empresariales, igualmente he señalado antes que la bonificación es del 99 % de la cuota en la donación de vivienda que vaya a constituir la residencia habitual del donatario, realizada a descendientes y adoptados, hasta los primeros 200.000 euros del valor real de la vivienda donada, o hasta los primeros 60.000 euros del valor real del terreno donado para construir una vivienda que vaya a constituir la residencia habitual del donatario.
Este es el motivo por el que, asegurándose el cumplimiento de todas las condiciones legales, es posible transmitir en Cantabria, “inter vivos”, a título lucrativo, empresas individuales, negocios profesionales, o participaciones de las entidades legalmente exentas, sin incurrir en altos costes fiscales; pero que, además, cuando no se reúnan todos los requisitos expuestos ( porque el donante sea menor de 65 años, o el donatario un colateral más alejado del cuarto grado ), siempre queda la opción, cuasi gratuita, de efectuar la transmisión “mortis causa”.
En todo caso, para conservar también las bonificaciones particulares ( distintas de la del 90 % regulada con carácter general ) y no correr el riesgo de tener que satisfacer la parte del impuesto que se hubiera dejado de ingresar como consecuencia de la bonificación practicada, con más los intereses de demora correspondiente, será preciso observar escrupulosamente las condiciones legalmente previstas, ya se trate de la bonificación de la donación a descendientes, o a exparejas en crisis, de la que será la vivienda habitual, o del terreno en el que construirla; la de la donación de metálico, en esos mismos supuestos, para la adquisición o construcción de la vivienda; o la donación a descendientes de metálico para la puesta en marcha de una actividad económica. Vamos a continuación a examinar por separado cada uno de esos supuestos y sus correspondientes requisitos.
¿Qué beneficios fiscales existen para la creación de empresas y patrimonios familiares?
La ventaja no ya para la sucesión, sino para la creación ex novo de empresas familiares en Cantabria consiste en que se establece idéntica bonificación del 99 % de la cuota tributaria en las donaciones de hasta 100.000,00 € en metálico a favor de descendientes y adoptados, para la puesta en marcha de una actividad económica o para la adquisición de una ya existente o de participaciones en determinadas entidades, con los requisitos allí enumerados, que básicamente consisten en que:
- La donación se haga ante notario
- El donatario no tenga más de 36 años
- La inversión se materialice en un máximo de seis meses; que sea en un negocio individual o profesional, PYME, o participaciones de entidades a las que sea de aplicación la exención regulada en el apartado octavo del artículo 4º de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, más arriba transcrita
- El donatario mantenga lo adquirido y el domicilio social y fiscal en Cantabria durante al menos cinco años.
La bonificación será del 100% de la cuota tributaria del impuesto de donaciones de hasta 200.000,00 € en metálico, si antes de un año el donatario incrementa la plantilla respecto de la del año anterior y la mantiene durante otros dos.
Y al margen de la actividad empresarial o negocial, es posible incentivar la creación de patrimonios familiares merced a la bonificación autonómica del 99 % de la cuota en la donación de vivienda que vaya a constituir la residencia habitual del donatario, realizada a descendientes y adoptados, hasta los primeros 200.000 euros del valor real de la vivienda donada, o los primeros 60.000 euros del valor del terreno en que se vaya a construir la vivienda, siempre que se cumplan las condiciones siguientes:
- .Se haga constar en la escritura pública que la vivienda constituirá la residencia habitual del donatario o que el terreno se utilizará exclusivamente para la construcción de la vivienda que constituirá la residencia habitual del donatario y se termine en menos de dos años ( salvo retrasos administrativos – sic – ).
- El patrimonio preexistente del donatario no debe superar la cifra correspondiente al primer tramo de la escala establecida en el artículo 22 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto de Sucesiones y Donaciones.
- La renta familiar del donatario tiene que ser inferior a cuatro veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM) anual.
- Que la vivienda o el terreno donados estén situados en el territorio de la Comunidad Autónoma de Cantabria.
- .Que la vivienda donada, o construida sobre el terreno donado, permanezca en el patrimonio del donatario durante los cinco años siguientes a la donación, e igualmente deberá constituir su residencia habitual durante ese mismo periodo, salvo que fallezca en ese plazo o concurran circunstancias que necesariamente exijan el cambio de vivienda, tales como separación matrimonial, traslado laboral, obtención de primer empleo o de empleo más ventajoso u otras análogas.
E igualmente y con análogos requisitos es posible aprovechar la bonificación del 99% de la cuota si lo que se dona a descendientes o adoptados es directamente una cantidad en metálico de hasta 100.000 euros para la adquisición de su vivienda habitual o de 30.000 euros para la adquisición de un terreno en el que construirla.
Los requisitos serán los mismos del caso anterior, es decir, que el patrimonio preexistente del donatario no supere el primer tramo de la escala, ni su renta familiar el límite máximo de cuatro veces el IPREM anual, y que la vivienda adquirida, o construida sobre el terreno adquirido, con el metálico donado, esté en Cantabria, constituya residencia habitual y permanezca en el patrimonio del donatario los cinco años siguientes.
Pero además, al ser una donación de dinero en efectivo se exige también que el origen de los fondos donados en metálico esté justificado y se manifieste su origen en el documento público en el que se formalice la donación.
¿Qué especialidades existen en casos de crisis familiares?
Finalmente, si bien no atañe directamente a la transmisión o creación de una empresa o patrimonio familiar, sino más bien a su escisión, es interesante comentar, por agotar la cuestión de las particularidades del impuesto en Cantabria, cuál es la previsión normativa para los supuestos de crisis de pareja.
A estos efectos se regula una bonificación autonómica del 99 % en la cuota tributaria en la donación de viviendas ( hasta 200.000 euros ), de terrenos para la construcción de la vivienda ( hasta 60.000 euros ), siempre que vaya a constituir la residencia habitual del donatario, ya sea cónyuge o pareja de hecho, y sea consecuencia de una ruptura matrimonial o convivencia de hecho.
Igualmente se regula, para tales supuestos de crisis matrimonial o de pareja, una bonificación del 99 % de la cuota para las donaciones de metálico destinadas a la adquisición de vivienda ( hasta 100.000 euros ,) o de metálico para la adquisición de terrenos en que construir la vivienda ( hasta 30.000 euros ).
En el caso de donación de la vivienda o el terreno se exige, además de los requisitos ya vistos con carácter general para la donación de la futura vivienda habitual, que la donación se realice en escritura pública o convenio aprobado judicialmente, que el donatario no tenga otra vivienda de mayor superficie, constituya su residencia habitual, y la renta del donatario sea inferior a 4 veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM) anual.
En el supuesto de la donación de metálico para la adquisición de la vivienda o del terreno, además de las mismas condiciones ya expuestas, será preciso que el patrimonio preexistente del donatario no supere la cifra correspondiente al primer tramo de la escala establecida en el artículo 22 de la Ley 29/1987 del Impuesto de Sucesiones y Donaciones; y que esté justificado el origen de los fondos y se manifieste su origen en la escritura, como vimos antes.
Conclusión
Pendientes de la próxima reforma, o de la refundición del texto normativo, hoy por hoy la fiscalidad de Cantabria, sin duda, resulta muy favorable para la sucesión de la empresa familiar, para su creación, para la constitución de nuevos patrimonios familiares y para la solución de crisis matrimoniales y de pareja, ofreciendo a los contribuyentes, siempre que se observen los requisitos legales, un amplio abanico de posibilidades para una gestión patrimonial y empresarial inteligente e interesante desde el punto de vista tributario.
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